湖南思博达律师事务所律师张季针对2010年至2015年为时间区间，已经公开的1000多宗湖南省内法院审理的涉及商标侵权的裁判文书进行整理分析，总结一审原告败诉案件的主要原因：

（1）原告无法证明被告实施了被控行为或不能提供被控侵权产品

原告举证不能是败诉的首要原因。证明被控侵权事实客观存在是打赢商标侵权官司的充分必要条件。具体包括必须证明被告明确和适合、被控侵权产品或被控侵权行为客观存在以及被告与被控侵权产品和行为之间的因果关系。如不能形成完整证据链，将被告与被控侵权产品及行为相对应，法院将无法认定侵权成立从而导致败诉。

（2）被控标识的使用不是商标性使用

若注册商标的文字、图形本身具有其它含义，则面临他人将商标内容予以非商标性使用问题。《商标法》第五十九条规定，注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、型号，或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点，或者含有的地名，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。因此，他人正当使用注册商标内容的，商标权人可能败诉。

（3）商标不相同或不近似

商标相同或近似的判断需要遵循一定规则和方法，不能依据物理上的比较而断定商标构成近似。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十条规定了认定商标相同或者近似的原则：以相关公众的一般注意力为标准；既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。因此，判断商标是否相同或近似如没有采用正确方式进行比对，将可能导致败诉。

（4）不会导致混淆

2013年修订的《商标法》将相同商标或近似商标的侵权判定明确为两种侵权行为，即在同一商品上使用相同商标构成一种商标侵权行为；在同一商品上使用近似商标，或者在类似商品上使用相同或者近似商标，容易导致混淆的，构成另一种商标侵权。对于后一种商标侵权行为，“导致混淆”是构成侵权的必要条件。因此，被控侵权标识与注册商标虽然在外形上近似，但在实际市场环境下，相关公众不会将两者误认或混淆的，不构成侵权。

张律师还对败诉原因提出的建议，其中包括以下内容：

以专业的视角对被控侵权产品及行为是否构成商标法意义上的侵权做出预判，必要时可以进行诉前侵权调查分析及侵权比对，重点对涉嫌侵权行为的方式、性质、时间、规模、影响等做详尽调查和分析。

根据张律师论述中进行分析后，可以了解到，结合市场实际情况进行商标证据取证，是胜诉的关键因素。过去单纯依靠观察法等定性方法去探讨商标是否具有近似性和易混绕，显然已经落后于时代。具有较强主观性的判断很难作为有效的法律证据，必须能够出示具有客观性的新型证据，才可以保证胜诉。

如今，第三方利用专业、标准调查体系所获得的量化市场调查证据，也就是当今所谓的“大数据”，包括商标的近似性、混绕度等内容，可以更加充分说明侵权和被侵权商标的显著性，或双方是否具有近似性。不同的委托方具有不同的调查方法，用以通过真实市场信息论证商标特性，确保其胜诉率。